案件内容回顾

11月两则与鞋有关的新闻上了热搜，先有#卖高仿鞋团伙获刑并被罚1020万元#后有#上海查获1.2亿元莆田造假球鞋#，师兄翻了翻评论区，有人支持严打制假贩假，有人表示假鞋真香，甚至有人提出“不怕莆田假，就怕假莆田”的说法，如果不是“莆田假鞋的假鞋”拉低质量，莆田假鞋也不会被举报，甚至在未来产业升级；更多知假买假的网友表示，正版鞋从几千一双炒到几万、几十万实非常人能穿，莆田鞋以假乱真，堪称完美平替。。。

一双球鞋背后到底有多少阴风诡雨，鞋圈乱象涉及哪些法律风险，一起来看一看吧。

造假：莆田假鞋商需要承担哪些法律责任？

由于历史原因，Nike、Adidas这样的国际老牌球鞋商曾在福建莆田留下一批代工厂，随后靠造假谋生，这些莆田代工厂在仿制球鞋上几乎做到了极致，足够以假乱真，质量也较为可靠，销售量非常可观。

根据刑法第213、214条，这种大规模的制假售假行为已经构成了假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪，同一行为人同时构成上述犯罪的，按吸收犯处理，定假冒注册商标罪一罪，如果行为人自己制造假冒注册商标产品的同时，又销售由他人制造的假冒产品，应当数罪并罚。

同时，《商标法》对侵权行为的赔偿数额做出了明确规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

炒鞋：“出圈”的炒鞋行为存在怎样的法律风险？

去年10月份，中国人民银行上海分行发布了《警惕“炒鞋热” 防范金融风险》的金融简报，提出了三个值得警惕的问题，供我们展开讨论。

“炒鞋”交易呈现证券化趋势

随着毒（现改名得物）、Nice、有货等二手鞋交易平台的出现，“鞋市”的二级市场正式形成。这些平台先是仿照金融市场套路，推出了各种炒鞋指数刺激散户投入交易；有平台推出了“寄存闪购”功能，由平台将鞋子入库封存，致使用户买卖变成虚拟交易，省略了下单-确认收货的物流交易过程，从实物交易演变成类期货模式。

在随后推出的“担保预售”活动中，平台从品牌商直接购进鞋子，向用户发售预购券、鞋券，甚至把鞋这个整体证券化，可以0.32个AJ1，3.8个Nike的方式进行交易，虚拟货币的倾向日趋明显。发展至此，平台仓库里到底有没有实物鞋、有多少实物鞋已经无人关心，属于金融市场的泡沫就这样无声无息地向鞋市蔓延。根据刑法第174、225条，平台这种打造Ｋ线图、“云炒鞋”以及“鞋期货”等行为，明显有构成擅自设立金融机构罪和非法经营罪的风险。在监管部门点名后，各平台火速下线了各类指数，毒（得物）APP也打出“鞋穿不少”的口号。

第三方支付机构为炒鞋平台提供分期付款等加杠杆服务，助长金融风险

首发日买鞋可以轻松获利四到五倍，加之炒鞋致富个例的媒体宣传，越来越多的炒鞋投资者跑步入场，资金需求急速增长，用户对分期贷款杠杆的需求涌现。毒（得物）和Nice两个平台对接了蚂蚁金服花呗，Get平台接入的是分期乐，这种鞋市加杠杆服务无疑助长了金融风险。同时众多炒鞋现金贷产品也纷纷涌现，大部分年利息在40%-80%，目标锁定在90后00后年轻人，这类衍生的高利贷产品更需年轻人警惕。

操作黑箱化，易衍生犯罪

不管是平台推出的预售模式，还是 “大庄家”、“小鞋贩”的中间商模式，常常存在资金先于货物转移的情况，此种情况下，卖家的库存以及能否交付均存在不确定性，如果其未能交付货物或兑付，根据高法解释规定的非法吸收、变相吸收公众存款的特征（非法性、公开性、利诱性、不特定性），从事“不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的”，可以认定为非法吸收公众存款罪。

考点1：非法吸收公众存款罪VS集资诈骗罪

两者的根本区别在于集资诈骗罪要求具有非法占有的目的。

司法解释规定．使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者掺假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

注意：非法吸收公众存款罪不要求采取欺骗手段，而本罪要求采取欺骗手段，也即诈骗罪的手段。

考点2：商标侵权与排除

（一）属于侵犯注册商标专用权的行为

1．假冒和仿冒

（1）假冒：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（2）仿冒：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的

2．销售侵犯商标权的商品只要实施了销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，都构成侵权善意侵权：但销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任

3．伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的

4．反向假冒行为未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的

5．帮助实施侵权行为故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的（仓储、运输、邮寄、隐匿等）

6．将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理

（二）不认定侵权的行为

1．正当使用权

（1）注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用

（2）三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用

2．先用权

商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，该使用人可以在原使用范围内继续使用该商标，注册商标专用权人无权禁止，但可以要求其附加适当区别标识

2013.10（非法学）

2010 年 7 月，甲成立了一公司，宣称只要购买该公司 999 元的产品，便可成为“业务代表”，获取发展人员资格，并以发展人员的数量支付报酬。甲共引诱 2987 人参加并形成了五级销售网络，骗取财物总值 200 余万元。对甲的行为______

A．应以诈骗罪定罪处罚

B．应以非法经营罪定罪处罚

C．应以集资诈骗罪定罪处罚

D．应以组织领导传销活动罪定罪处罚

【解析】

本题考查组织领导传销活动罪。甲成立的公司只是个幌子，他是以发展下线而从中“抽头渔利”，他发展的组织实质上并没有销售商品，是一个彻头彻尾的传销网络，对传销行为刑法已经明确有“组织、领导传销活动罪”，甲是传销活动的组织者，应构成本罪。不再定非法经营罪，所以B不选。A和C也不选，因为甲本身并没有直接实施诈骗财物的行为，也没有直接实施集资诈骗的行为，故选D。

2011.45（非法学）

甲伪造食盐专营许可证，从盐业公司购进 30 吨食盐进行销售。同时，还从一非法生产者处购进明知系假冒某注册商标的非碘盐．冒充碘盐进行销售，销售金额达 30 万元。关于本案，下列说法中正确的是( )。

A．甲的行为构成非法经营罪

B．甲的行为构成假冒注册商标罪

C．甲的行为构成销售伪劣产品罪

D．甲伪造国家机关证件的行为与非法经营的行为具有牵连关系

【解析】

甲未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，构成非法经营罪；甲将非碘盐冒充碘盐销售，在产品中以假充真，违法所得数额较大，构成销售伪劣产品罪；甲伪造国家机关证件的行为与非法经营的行为是手段与目的的关系，具有牵连关系，从一重处断，ACD正确。甲是从生产者处购进的假冒注册商标的非碘盐，不是假冒注册商标的使用人，不构成假冒注册商标罪。

资本的逐利性决定了“鞋穿不炒”只能是句口号而已，一级市场上品牌商、黄牛、庄家限售囤货制造稀缺性，二级市场上平台花样助力、资本操盘加码、用户击鼓传花，无论最后炸在谁的手里，这都是一场对散户而言稳赔不赚的游戏。这些散户中有多少是90后00后的年轻人，他们听着那些炒鞋买房、轻松暴富的传说跑步入局，喊着“稳就是热爱，热爱就是冲，冲就完事”的口号纵身入坑，终于沦为韭菜园里小小一株、杀猪盘上小小一盘。

雷总说过“只要站在风口，猪也能飞起来”，鼓舞了无数年轻人开启了自己的创业之路，但师兄想说，这只猪，它首先要会走路，要看得清方向，要掌握了平衡。年轻的时候看得到风口是幸运，但也要理智衡量自己的风控能力、脚踏实地，否则无处降落、被风拍在南墙上就是不幸了。