范晨冰 系南昌大学法学院硕士生，江西浩剑律师事务所律师

姜川 系南昌大学法学院讲师，法学博士

转自 《金卡生活》

出于获客营销等目的，银行等金融机构往往会开展一系列优惠活动，有一批消费者则专门收集、传播并使用这些优惠，他们这种行为被称作“薅羊毛”。优惠活动是由机构和商家提供的，但凡在活动规则之内薅羊毛就是商家和消费者之间的你情我愿，“一个愿打一个愿挨”的事情，消费者得了实惠，商家赚了吆喝扩大了生意，“薅羊毛”行为本身并不违法。但有利益的地方就有暗流涌动，“薅羊毛”背后也隐藏着巨大的套利空间，有一些“消费者”动起了歪脑筋，出现了以薅羊毛为职业的羊毛客，由此衍生出了灰色乃至黑色的产业链。在信用卡领域，这种灰黑色产业链往往是以获得积分进而兑换礼品作为其目的，而随着信用卡和支付产业的逐渐正规化，这种违规薅积分羊毛的刑事风险也逐渐显现。

面对虚增积分、套取积分现象，银行态度一直都比较和缓，仅仅通过禁止参加活动，禁止积分兑换特定礼品，或者禁止积分兑换的规束方式，对于严重情形则停卡封卡乃至于扣回或折现已兑换的礼品，这些手段都是基于信用卡本身的管理，在法律手段上也仅限于民事手段，试图在经济方面实现对羊毛客的精确打击。最近几起诈骗罪的判决引起了信用卡圈内的震动，这可能表明了在新的形势下，银行信用卡中心面对这一行为，采用了与以往完全不同的打击策略，即使用刑事手段与职业羊毛客进行斗争。

虚假身份获取APP积分牟利被判诈骗罪和侵犯公民信息罪。以孙某为主犯的五名被告人组成工作室，利用在网络上购买的公民信息或使用身份证生成器生成的虚假信息，在招商银行“掌上生活”App注册后骗取新用户积分与推荐积分，兑换礼品后对外销售获利。截至案发，五名被告共计兑换爱奇艺视频会员月卡10269个、罗技无线鼠标343个以及各类套餐共计价值人民币三十多万元。山东省莱阳市人民法院以诈骗罪和侵犯公民信息罪判处主犯孙某有期徒刑四年六个月，对其他几名从犯以诈骗罪分别判处了不同程度的有期徒刑。

虚假消费虚增积分牟利被判诈骗罪。冉某于2016年3月至2018年1月期间，虚构商户身份，利用深圳银盛电子支付服务有限公司等四家收单平台，使用名下的多张招商银行信用卡频繁虚假交易共计人民币1600余万元，套取招商银行信用卡消费积分300余万分，其中大部分消费积分被用于兑换高端专享运通礼宾服务、SPG积分、亚洲万里通、南航或国航里程等，兑换成本最低合计人民币12万余元。冉某到案后如实供述犯罪事实，且在家属协助下退出违法所得，有悔罪表现，从轻、从宽处罚后以诈骗罪被上海市黄浦区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。

另一起类似案子发生于2014年，陈某、王某委托他人办理拉卡拉、乐富多家公司的POS机，共计11台均关联了虚假商户，且部分商户为三农补贴优惠费率商户。陈某、王某于2014到2015年的一年内，利用他人身份办理了中国银行信用卡，并使用本人及他人名下共计12张中国银行信用卡，采用自有资金存入信用卡后在上述POS机上虚假消费的，刷卡资金进入银行账户后，再将资金存入信用卡再次消费的方式循环刷卡，骗取信用卡积分共计7000万余分。这些积分被用于兑换电信、移动充值卡、航空里程、苹果iMac电脑等财物合计价值人民币二十五万余元。江苏省常熟市人民法院以诈骗罪判处主犯陈某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；以诈骗罪判处从犯王某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。

卡友和支付产业从业者可能对以上两种案件的操作方式都比较熟悉，其核心都是虚增积分、套取积分进而换取奖品，行为大概可以分为三个阶段，假意使用信用卡购买商品/假装自身是App的新用户→银行基于规则授予相应账户以积分→将积分转化为奖品回到自己手中。所用手段虽有差别但也容易理解，第一种案情是使用虚假身份获得新手奖励积分，这是在羊毛党中非常盛行的方式，但是对于信用卡羊毛党来说由于相应的新手福利往往都需要实名认证门槛相对较高。第二种案情是办理刷卡POS机使用虚假交易套取积分，毕竟POS机收单机构多元，市场秩序混乱，认证程序漏洞颇多，这种方式是信用卡羊毛党较常采用的方式。

这些一直以来都作为潜规则而运行的操作真的触犯了刑法吗，他们又是因为哪些条件而触犯刑法？这些案子也都被定性为诈骗罪，那么合理合法的“薅羊毛”和违法犯罪的诈骗行为之间的界限到底在哪里呢？要回答这些问题，首先得回到刑法。

诈骗罪规定于《刑法》第二百六十六条：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”那么虚增套取信用卡积分是否属于该罪法定情节“诈骗公私财物”呢？虽然我国刑法和相关司法解释都没有对诈骗公私财物进行细致的说明，但是在理论与实践上已经达成了共识，“诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为”，在主观方面要求行为人以非法占有相对人财产为目的，在客观方面表现为行为人实施了欺诈行为，这种欺诈行为使相对方产生错误认识，并基于这种错误认识作出行为人所希望的财产处分行为。

羊毛客实施诈骗行为。从羊毛客和诈骗方的角度看，虚增积分在主观上是以非法占有为目的，其行为的目的就是为了获得积分兑换银行送出的相应奖品。客观上则是实施了诈骗行为：诈骗行为是使对方产生因认识错误而处分财产的行为，从形式上包括两类，即虚构事实和隐瞒真相。虚增积分都需要隐瞒内心的真实意图，即其试图利用规则不当从而获取积分的心理事实，并通过虚构交易或新用户存在而使银行误信而赠予相应账户以积分。银行的信用卡规则往往规定 “确认持卡人确实存在使用虚假交易或利用营销活动规则恶意套取积分，XX银行有权取消相关持卡人参加本计划的资格，有权对持卡人采取停用积分账户、信用卡帐户止付、拒绝开立账户、拒绝提额、降额、销户等措施。”显然，如果知晓羊毛客的真实目的，银行是不可能处分给他们具有财产性价值的积分的，羊毛客为获得积分只能采取虚构事实和隐瞒真相的欺诈行为。

银行基于诈骗行为而实施处分行为。从银行的角度，其受欺诈而实施了财产处分行为，这种行为的成立应满足四个要件：处分行为、处分意识、直接财产损失以及处分的自愿性。

其中，处分行为是“任何直接导致经济意义上的财产减少的法律或事实性的作为、容忍和不作为”，羊毛客虚增的积分兑换成礼品的过程就使得银行进行了相关的处分行为；

处分意识是指行为人具有了将其所有或可支配的财产转移的认识就具有处分意识，并不要求具体认识到数量、价格等要素，羊毛客虚增的积分通过在兑换礼物时通过了银行的审核就可以认为银行在主观上即具有对该财产的处分意识；

直接财产损失是“财产处分必须是‘直接’造成财产减损，也即被害人基于错误认识的作为、容忍或不作为，应当无须行为人采取进一步的举动就足以造成财产减损”。虚增的积分兑换的航空里程、鼠标等礼品、视频网站会员等虚拟商品的经济利益是非常清楚的，银行采购这些礼品的成本也是可以计量的，可以直接估算诈骗本身的财产损失；

处分行为的自愿性是指被害人在知道有选择余地的情况下处分了财产，此类案件中银行处分礼品的行为虽然是基于有瑕疵的意志决定，但羊毛客没有实施任何足以使其丧失选择的余地强制行为，因此此类财产处分行为毫无疑问地具有“自愿性”的特征。

通过上述论证不难说明，本类案件中羊毛客的确实施了欺骗行为并导致对方陷入认识错误后进行了财产处分，在客观阶层符合诈骗罪的成立条件，主观责任方面则是明显具有犯罪故意。因此，从法律层面来看，诈骗罪成立。

诈骗罪的量刑基准。诈骗行为从民事违法上升至刑事犯罪层面，需要满足“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的标准。依据2011年最高人民法院和最高人民检察院出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题的解释》规定：“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’‘数额巨大’‘数额特别巨大’。”该司法解释对“数额特别巨大”的界定标准清晰，而将“数额较大”“数额巨大”的起算点设定为区间，在实践中，各省高级人民法院都在量刑指导意见实施细则中按照本省经济状况进行明确。通常，“数额较大”的起算点为五千元，而“数额巨大”的起算点为五万元到十万元不等。以上三起案件中，被告人所涉金额不同，但都超过了十万元，属于《解释》中的“数额巨大”，依照《刑法》刑期应在三年以上十年以下，孙某获刑四年六个月，冉某获刑三年，陈某获刑三年缓期三年。

在这个问题中值得注意的是此类案件中关于诈骗损失的价值认定，所有的积分规则都有此类条款“积分仅适用于本活动范围，在兑换取得回馈项目前并不构成持卡人资产，积分不可转让给其他持卡人或任何第三人，任何转让对XX银行均不产生效力。”因此，积分本身是不能认定为具有价值的，在损失金额认定中应当关注积分已经兑换形成里程和相应商品本身的价值，甚至由于航空里程、京东卡等虚拟商品可以通过倒扣机制而收回未使用的部分，因此在处理此类案件时需要非常谨慎地对待损失金额的认定，避免造成罪刑不适应的情形。

薅新人羊毛与侵犯公民信息罪。第一个案例的背景是银行等机构通过给予新注册用户较高的注册奖励进行获客的商业策略。由于国家和商业对于实名制的要求，新注册用户需要提供个人信息，而获取或使用他人信息是否构成侵犯公民信息罪的关键在于羊毛党使用他人信息时是否获得他人的同意。若客观上未获得他人同意，主观上是借他人的名字为自己购买，则不仅针对平台涉及违约，还可能构成侵犯公民信息罪。

《刑法》第二百五十三条将侵犯公民信息罪规定为：“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。……窃取或以其他方法非法获取公民个人信息的，按照第一款规定处罚。”第一个案例中孙某等人通过购买而获得他人个人信息注册招商银行“掌上生活”App的行为，符合自2017年6月1日起施行的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定“违反国家有关规定，通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息……属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的‘以其他方法非法获取公民个人信息’”。而对于需要实名制认证的App，购买他人信息进行实名制验证的行为本身可能构成了侵犯公民信息罪，依照《刑法》第二百五十三条处置。孙某在此中获利“数额巨大”，因此，对于孙某的最终量刑，考虑了其数罪并罚的情况。

经营性虚增积分与非法经营罪。对于支付业从业者而言，刑法255条“违法从事资金结算业务”型非法经营罪一直是高悬于头顶的达摩克利斯之剑，《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》十二条规定的“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机等方法），以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金”成为该罪的一种法定情形。在实践中，信用卡代还款等业务已被广泛的解释为这种法定情形。

实践中有一种常见的“薅羊毛”场景，一些“黄牛”向持卡人收集卡片，通过虚构交易的方式获取积分，如沃尔玛、家乐福等超市联名卡的积分换购物卡等，或者是参与银行的刷卡活动，例如日日刷、周周刷、月月刷等活动，“黄牛”获得礼品后再转手获利，这都是俗称“养鸡场”的常见经营模式。组织收卡的“黄牛”按照非法经营罪处理，符合了罪责刑相适应的刑法原则，但若结合上文所讨论的诈骗罪，还可能出现非法经营罪和诈骗罪两罪并罚的情况。“黄牛”收卡、刷卡套取资金、还款的行为可能构成非法经营罪，而从银行骗取礼物则可能构成诈骗罪。

更进一步考量，若同时追究“黄牛”非法经营罪、诈骗罪两罪并罚，那么提供信用卡给“黄牛”的持卡人是否有责任？仅提供信用卡的持卡人显然不符合非法经营罪的构成要件，但却有可能成为诈骗罪的帮助犯，帮助犯的构成有三个要素：在主观上存在故意，客观上实施了非实行行为的帮助行为，帮助行为使犯罪易于实施或完成。从构成要件看，恐怕部分持卡人已符合帮助犯的认定条件。当然对于是否要追究持卡人的责任还需要综合多方面因素考量。

银行和商家为了自己的营销目的而推出一系列优惠活动来吸引客户，持卡人只要在活动规则范围内，通过正当注册、消费使自身的利益最大化，其实无可指摘，此种行为不会违反法律，更遑论构成犯罪。但实践中持卡人虚增积分的乱象显然已经超过了正当合法的边界。过去各银行信用卡中心对于这种“薅羊毛”行为都“睁一只眼闭一只眼”，但是在大数据应用越发纯熟、营销经费控制越发精准的今天，企图通过诈骗手段或者其他非法手段来攫取利益的违法行为将很难遁形。这几个案例揭开的灰色甚至黑色羊毛产业链的冰山一角，让我们不得正视“薅积分羊毛”的罪与罚这一老问题的新情况。

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