2021年末，“元宇宙”概念爆火，两种“杀手级”场景诞生——“虚拟世界房地产”和“NFT数字艺术品”。

NFT数字艺术品的出名方式非常简单粗暴——通过超高价格的买卖瞬间吸引了全世界的目光。例如：Beeple所创作的数字艺术作品《每一天：前5000天》在佳士得拍卖行以69,346,250美元拍出；CryptoPunk#9998号作品由地址0x9b5a5c从地址0x8e3983处以532,414,877.01美元的价格买入（虽然这很可能是一笔闪电贷自买自卖的套利交易）。

▲ 数字艺术作品《每一天：前5000天》

01

五种刑事法律风险

新技术、新概念和新业态的野蛮生长也催生了一系列法律风险，多种刑事犯罪的阴霾始终缠绕在野蛮生长的NFT数字艺术品业市场，其中由以交易环节刑事风险最为集中。

第一是侵犯著作权或销售侵权复制品的风险。例如画家创作出作品、摄影师拍摄照片，由画家本人、摄影师本人对其作品进行转化NFT，完成由物理世界的权利所有者到数字世界的权利所有者的过程。NFT将所有权和物理实体的剥离，使得以前无法交易的东西变得可以交易。但如果从一开始的艺术作品就是侵权作品，或者仿制他人具有著作权的NFT，亦缺乏授权地依据他人具有著作权的NFT铸造实物。都可能被认定为属于侵犯著作权的“复制”和“销售”行为。

第二是涉嫌非法经营罪的风险。国外的NFT多发行在公链上，如Ethereum、BSC、Polygon等，通常可以随意转让和再次出售，交易一般用虚拟货币；国内发行数字艺术品的平台求生欲非常强，多放在联盟链上，如蚂蚁链、至信链等。基本只能买不能卖，而且购买只能使用人民币。但加密资产的金融属性刻在DNA里，NFT也难以例外。在元宇宙、NFT、虚拟货币这些概念火热情况下，难保会有人搭建交易平台或提供在国外平台交易的中介服务，可能被认定为从事非法资金支付结算业务。此外，既然同质化代币可以认为是非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务，那么非同质化代币也无法保证一定能全身而退。

第三是组织、领导传销活动的风险。在NFT交易中使用智能合约可以将二次交易的利润按照某个比例自动打入前手的钱包；或者为市场推广，企业也可能采取团队累进激励的方式。于是很容易形成传销组织的层级的外观。再加上NFT数字艺术品收热钱追捧，价格虚高，如与其价值严重不成比例，则整个商业模式有涉嫌组织、领导传销活动之虞。

第四是非法吸收公众存款或集资诈骗的风险。例如部分企业为买家提供委托代售的服务。即买家在平台购买NFT数字藏品后，委托平台代为展示、销售，平台提取部分服务费后将新买家的剩余货款交付原买家。这究竟是目标NFT流转的行为，还是以买卖合同掩盖的借贷合同？买家所获收益究竟是目标NFT升值的货物价款，还是资金占有、使用的对价？一旦被认为是后者，那么非法吸收公众存款甚至集资诈骗的阴影，就会笼罩在NFT运营平台的头上。

第五是侵犯公民个人信息罪的问题。NFT交易记录是区块链上数字资产确权的核心，正是通过交易记录，NFT的权属得以确定和公示。NFT钱包的地址是一个无意义的字符串，通常不与任何自然人存在对应关系。因此即使可以查询该地址的交易记录，反应出财产甚至生活状况，也不应属于公民个人信息。但是，钱包地址与自然人发生关联的实际场景也很多：例如库里和余文乐就因为自己公布了自己的收藏，而令自己与某个特定的钱包地址建立起来了联系。该地址的交易记录即成为库里或余文乐的交易记录。可能被认定为公民个人信息。这种信息虽因自然人授权而公开，但对其使用的合法性仍需要结合信息主体公开数据的目的和收集、使用、提供者是否合理使用两个方面来判断。从行刑衔接的角度考察，如果企业对这些数据的使用能够满足行政监管的要求，则以“合理使用”为出罪事由，是比较有力的。

02

企业合规的实质层面和形式层面

在NFT数字艺术品交易的高风险外观可能引起刑事司法注意的情况下，如何通过合理的合规措施尽可能控制法律风险现实化的概率和带来的危害。

最核心的当然是NFT艺术藏品价值的固定和呈现。小红书将NFT铸造为实物，众多链游公司将NFT数字形象投入游戏之中都是这个目的。通过实物的价值和游戏中的使用价值来削减NFT艺术藏品的“虚拟特征”。那么对于它们来说，问题就转化为实物的价值和游戏的接受度和认可度问题。从实物的角度讲，要将之提升到能支撑NFT艺术藏品价格的程度并不容易，但泡泡马特和迪士尼的巨大成功也许能为走这一道路的企业提供一点信心。走虚拟游戏这一道路也不轻松，毕竟如今游戏市场的竞争已不是“红海”而是“血海”。无论端游或手游、VR或链游，要以游戏数据支撑NFT艺术藏品的价值，无疑需要高度专业的游戏运营能力。并且无论哪种方式，都需要匹配强大的法务支撑（让我们想一想迪士尼和腾讯的法务团队的“最强神话”）。至于如中国移动发售的亚运奖牌NFT，一些企业推出的带有明星签名的NFT藏品或是奢侈品企业推出附带自己品牌价值的NFT藏品等就简单一些，通过已经被社会大众承认的“稀缺性”为NFT藏品的价值背书。其实这种方式是更接近于NFT最初产生时的形态的——先有具有现实稀缺性的事物（例如亚运会的奖牌），再为这一事物发行一个NFT。不过这种模式的难点是要找到足够多的稀缺资源来支撑足量的NFT发行，这对于大多数企业，尤其是技术企业、初创企业来说，是希望渺茫的。这些可以说是法律合规的“实质层面”。

然后是企业合规的“形式层面”，作为一种新兴的商业形态又如此受到市场追捧，外观上有一些法律风险也许无法完全避免，那就要求企业更要在合规的外观上也做出相匹配的努力。从管理层承诺、风险评估、流程嵌入和记录保存等方面，实施包括但不限于对宣发渠道和内容的控制、对市场人员的培训和监督、对公司盈利模式和结构的设计和把握等。这是一个需要从监管调查甚至刑事侦查视角出发，挖掘梳理合规检查点（checklist），建立与执法标准同等的有效内控标准，收集和积累合规证据，最终形成合规经营外观的绸缪过程。其目的在于当高风险行为可能引起监管关注时，第一时间提供相抗的合法经营的印象，合理引导和利用司法惯性，避免严厉的监管甚至侦查行为对企业经营造成打击和破坏。

本文作者

刘笛

上海靖予霖律师事务所

辩护技能研究部副主任

王文文

上海靖予霖律师事务所

传统犯罪研究与辩护部副主任

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