摘 要：

暗刷流量已经成为数字经济时代的“黑灰产业链”，亟需刑法规制。目前暗刷流量行为仍存在入罪漏洞，难以有效遏制暗刷流量产业的发展。暗刷流量行为特点多样性及侵害法益不明确是影响打击暗刷流量行为的重要原因。因此，在坚持刑法谦抑性的基础上，应明确数据信用作为保护法益，并基于此增设“妨害数据信用罪”，以期更好的推动数字经济发展。

本文在“天大·中国司法论坛”征文活动中荣获三等奖。

一、暗刷流量：

数字经济时代的“黑灰产业链”

在全国首例“暗刷流量”案中，原被告双方约定由原告运用 “暗刷流量”的技术，为被告的游戏软件增加虚假点击量，最后双方因为服务费产生纠纷而对簿公堂，最终法院判定涉案合同无效，不仅驳回原告的全部诉讼请求，还对原被告双方的不当所得予以收缴，原因在于“暗刷流量”属于欺诈性点击，虚假流量会影响网络用户的真实选择，扰乱市场公平竞争环境，违反商业道德底线，违反公序良俗，损害社会公共利益。这起案件让数字经济时代的“流量黑灰产业链”浮出水面，引起人们的广泛关注。

数字经济时代流量会起到多大的作用？首先，数字经济是注意力经济。飞速发展的信息时代和爆炸化的信息让人们的注意力变得“碎片化”，而流量则是吸引注意力的制胜法宝。在“流量为王”的网络空间内，流量通过可视化的点击量、阅读量、粉丝数等数据成为判断网站获取注意力能力的判断标准，流量越多则该网站获取的注意力就越多，越能吸引潜在的浏览者。其次，流量具有经济价值。在上文所提案例中，“流量具有经济价值”已经得到司法判决的认可，流量越多的网站越容易吸引投资融资、广告投入；流量越高的APP在应用商店中更容易获得高排名，从而获得更高下载量；流量越高的明星通常会获得更多的演出机会与商业代言。伴随着数字经济的快速发展，流量将在更多领域展现其经济价值。

但与真实流量相对应的是，虚假流量不会创造社会价值。暗刷流量的核心是数据造假，造假者希望通过虚假的数据获得更高的利润。造假的过程不仅不会创造任何社会价值，还会让经营者不关心产品经营、创新发展而热衷于追逐虚假刷量，导致“劣币驱逐良币”的恶性竞争。长期以往会产生巨大危害，从微观上看，暗刷流量的本质就是欺诈行为，从宏观上看，虚假刷量会污染公共数据，进而误导公共决策，影响社会进步。流量造假会催生“黑灰产业链”，影响正常的市场秩序和数字经济的发展，应予重视。

暗刷流量涉及多种法律关系，我国目前主要运用《民法》《反不正当竞争法》《网络安全法》《消费者权益保护法》等民事或者行政法律法规对暗刷流量的行为进行规制，基于刑法的谦抑性，《刑法》通常被用作最后的保障法。但是目前缺乏对暗刷流量行为的刑法规制，基于流量的巨大经济价值以及刑法罪刑法定原则的考量，对于流量造假进行刑法规制具有重要的现实意义。

二、现有对策：

区分暗刷流量手段行为与目的行为

根据暗刷流量行为对其他法益的功能性影响，将暗刷流量区分为手段行为与目的行为，从而实现对暗刷流量的刑法规制。笔者认为此种方法将暗刷流量的行为予以细化，根据其行为所侵犯的法益予以定罪量刑，有可取之处，但是这对于将暗刷流量作为手段行为的犯罪能够实施精准打击，对于将其作为目的行为的犯罪仍有覆盖不到之处。

（一）手段行为与目的行为

暗刷流量行为作为依附于其他犯罪行为的手段行为，其目的是希望信息受众能够基于虚假数据做出错误判断，从而达到犯罪目的。结合整体来看，暗刷流量只是其中的一部分。手段行为的社会危害性除了在于暗刷流量行为本身，更在于帮助整体犯罪行为的完成，通常侵犯的是人身法益、财产法益等正犯行为所指向的对象。

目的行为则是独立存在的暗刷流量行为，其行为一般不针对特定的对象，其行为本身就是犯罪的目的，侵害的是具有本体论意义的数据相关法益。例如在破坏计算机信息系统罪中，暗刷流量的行为可能会因为技术手段对网络平台的算法加以破坏，破坏了互联网系统的正常运行。目的行为的社会危害性通常伴随着该行为的本身就能实现。

（二）作为手段行为之暗刷流量行为的入罪路径

将暗刷流量行为作为实现某种犯罪目的的手段，在司法实务中主要涉及诈骗罪、合同诈骗罪等诈骗类犯罪。近年来出现的手机墙刷量骗取推广费的合同诈骗案件极具代表性。在上海市普陀区人民法院审理的“手机墙刷量”案件中，网络科技公司在与广告推广公司签订推广协议并支付推广费用后，推广公司将五十多部手机装载了一种刷流量程序，仅需连接主机电脑上的程序一次，手机就可以自动篡改参数，通过不断地刷机伪装成新手机，模拟真实用户重复点击广告链接并下载安装指定APP，不法分子正是利用这些虚增的下载量骗取APP所属公司推广费用。此案中APP刷量的行为作为犯罪手段，其目的仍然是通过此种手段骗取对方财物，构成合同诈骗罪。

除了诈骗类犯罪，虚假广告罪也是通过刷量行为虚增交易量，对其商品和服务进行虚假宣传。经营者为了推销某种产品和服务，对商品的实质内容以及销售情况进行了欺诈性欺骗，目的是提高店铺的销量和信誉，破坏公平的市场竞争，构成虚假广告行为。

（三）作为目的行为之暗刷流量行为的入罪路径

1、非法经营罪

恶意刷量行为可以利用非法经营罪进行刑法规制。在全国首例“组织刷单”案中， 被告人创建刷单炒信平台，吸引淘宝卖家注册账户成为会员，并收取会员费及平台管理维护费。被告人制定规则与流程，接受刷单任务的会员与发布任务的会员在淘宝上进行虚假交易并给予虚假好评，赚取任务点，当获得足够任务点后就可以在该平台发布刷单任务，让其它会员为自己刷单，进而提升自己店铺的销量和信誉，欺骗买家。被告人在此过程中通过向会员销售任务点的方式谋利。

我国目前对于非法刷量的行为已有法律法规进行规制。《刑法》第225条第四款规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。两高司法解释规定“明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序”，国务院《互联网信息服务管理办法》要求从事经营性互联网信息服务需要办理业务经营许可证，全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》规定“利用互联网，对商品、服务作虚假宣传，构成犯罪的需依法追究刑事责任”。以上规定对于虚假交易、虚假评价的非法经营行为都能够适用，因为这种暗刷流量的行为违反了市场准入制度，在没有获得许可的情况下形成有组织的刷量“网络黑产”，侵害了市场竞争秩序，其行为构成非法经营罪。

不过刷单炒信行为通常可以被细化为恶意刷量、虚假交易、虚假评价这三种行为，后两种行为因为关系到商品和服务的评价及销量，能够较为直观地用非法经营罪对该种行为加以规制。但是对于恶意刷量行为，因为缺少虚假交易和虚假评价，很难直接对其进行刑法评价。例如选秀活动中的投票、朋友圈的集赞活动、微信公众号的刷阅读量等，这些刷量行为的目的不是交易，其目的在于得到公众关注。

2、提供侵入、非法控制计算机信息系统、工具罪

在全国首例“社交媒体流量造假”案中，被告人蔡坤苗为“满足”粉丝给偶像刷流量的需求，开发了通过破解微博加密算法来实现批量转发微博内容的星援APP，该APP先截取微博中对应账号的相关数据，后使用与其截取数据相同的网络数据格式向该服务器提交数据并完成与该服务器的交互，以实现不登录微博即可转发微博的功能。被告人蔡坤苗最终因提供侵入计算机信息系统程序罪被判处有期徒刑五年。

暗刷流量行为通过采用技术手段破坏网络平台算法，对其预先设置的采集、加工、存储、传输、检索信息的规则和功能进行了修改和干扰，破坏了互联网平台系统的正常运行，侵害了计算机信息系统的安全。与本案类似，暗刷流量行为还可能涉及到破坏计算机信息系统罪、非法利用信息网络罪等罪名，这类犯罪都侵害了计算机信息系统的安全，但在具体适用细节上有所不同，本文对此不再展开详述。

但是能运用上述罪名规制的行为仅占少数，大多数的暗刷流量行为无法被认定为破坏或侵入系统，司法实践中大多数的行为则是不破坏系统平台的刷量行为。暗刷流量的行为方式主要有人工刷、机器刷、人工与机器相结合的挂机刷三种模式，随着科技的发展，挂机刷成为目前最普遍的刷量手法。刷量者将事先通过多种途径搜集到的真实账户与刷量平台相对接，通过刷量平台自动进行转发、点赞等操作，节约了人工成本，又提高了效率。这种行为既没有破坏计算机系统，也没有影响平台运行安全，至多算是规则下的一种作弊行为，对这种行为很难用破坏、侵入计算机系统类罪名来规制。

三、原因分析：

行为特点多样性及法益指向不明确

现有刑法对于暗刷行为在罪名适用上之所以存在局限性，一方面是基于暗刷流量本身的行为特点具有多样性，另一方面则是由于对该行为侵犯法益尚不明确。

（一）暗刷流量的行为特点

首先，行为手段具有扩张性和隐蔽性。由于暗刷流量背后隐藏着巨大的产业链和利益链，所以不法分子不断寻求更多新方式和新手段实现流量造假。例如前文提到的刷单方式，早期的暗刷流量是通过人力恶意刷单来完成的，但是由于这种方式效率低成本高容易被侦破，后来从人力阶段转向技术阶段，不仅通过机器刷量和挂机刷实现了效率和成本的有效平衡，还通过利用平台规则漏洞、伪造IP等技术降低流量造假的难度。网络世界的行为难以留痕，行为人的流量造假行为更加具有隐蔽性。

其次，行为对象具有未知性与发展性。近年来与互联网相关的新型犯罪越来越多发，但是信息技术仍在迅速发展，电子数据商业价值标准也会随之发生变化。现在暗刷流量的主要对象集中在恶意刷量、虚假广告、虚假评价等，但今后流量造假的对象也会随着社会环境变化，行为对象变得更加具有未知性。

再次，行为结果涉及复杂的利益关系。从获利群体来看，上游存在流量数据利益的需求者，例如广告公司、博主等，中游存在组织或者直接实施暗刷流量的活动平台或公司，下游则存在从事具体刷量行为的刷手，如今流量造假形成的流量黑灰产已经成为一个完整的产业链，这条利益链上的每个环节都受到资本的裹挟而从事不法活动。因流量造假而利益受损的群体则更为庞大，包括受到误导的消费者、与虚假宣传者竞争的正当经营者、基于真实数据才能持续发展的信息交易平台等。虽然其产生的社会危害性较大，但是基于其复杂的利益关系，导致对其进行罪名认定时存在难度。

（二）法益指向不明确

暗刷流量作为数字经济时代数据犯罪的典型行为，对于数据犯罪侵犯何种法益目前有数据法益独立说、数据秩序说、数据信用说这三种学说。笔者赞同数据信用说，但是目前数据信用并没有纳入刑法法益保护范围。

1、数据法益独立说

在数字经济时代，数据不仅具有经济价值也具有战略意义，数据本身的安全风险也随着数据价值的提高而逐渐引起重视。数据价值的独立释放将为推动刑法审慎调和现行“静态数据—动态信息”耦合式法益保护模式与现实法益保护需求之间的紧张关系提供契机。因此对于数据本身的法益提供刑法保护是数字经济发展之大势所趋。

学者们主要从两方面分析数据法益的独立保护。从信息技术层面来看，数据表征的新型法益为数据安全，针对数据安全的自身独立保护需求具体表现为数据的保密性、完整性、可用性。在处理以网络爬虫为代表的技术滥用问题中，应当将数据安全与信息安全进行层次区分，信息安全在于保持特定信息的秘密性，而数据安全的本质是数据控制与操作的安全，侵犯数据安全的犯罪属于纯正的计算机网络犯罪，主要表现非法获取计算机系统数据罪和破坏计算机信息系统数据罪。从个人信息保护来看，刑法中多个章节中都涉及个人数据保护，个人数据具有多重利益属性，反映出数字经济时代数据的价值转向，其价值会随着数字经济的发展而逐步提升。

但是数据法益独立说存在一定的问题。在技术层面上，数据安全与计算机系统安全是密不可分的，离开系统安全就不存在独立的数据安全。在个人信息来看，刑法虽然多个法条涉及个人数据保护，但更多集中在公民个人信息，其范围明显小于数据的范围，而且保护的也是个人、组织与数据有关的权益，并非数据本身。数据权利与数据主体难以类型化的完全对应，法益价值难以聚焦。如将数据法益独立化，会造成刑法保护法益的混乱。

2、数据秩序说

与数据法益独立说不同，数据秩序说认为数据秩序本质上是数字经济秩序，将数字经济秩序作为法益可以更加突出数据的经济价值及战略意义，体现出数字经济的流通变现特点，而且“数据”在持续流通和交易后其价值将超越“数据”本身。

数据秩序说也存在一定的问题。一是数据秩序的范围过大不易界定，数据秩序说的出发点是想对数据秩序背后的数字经济秩序进行规制，但是数据本身的安全秩序是否也算在内？又或者可以将其外延扩展到数据造假后所引发的行业竞争秩序和社会舆论秩序？数据秩序本身的不确定性导致无法将其作为单独的法益进行规制。二是数据的权属尚存在广泛争议，例如数据人格权说认为数据具有人格权属性，从保护个人隐私的角度出发也应当保护知情权、被遗忘权。数据新型财产权说认为，数据权在享有对数据的控制和利用的同时，也可以将这种权利财产化。在数据权属尚存在广泛争议的前提下，数据秩序在短时间内难以形成，更无法作为法益给予保护。三是数据秩序的建设缺乏配套制度。数据秩序应当由谁建设，公权力是否应当介入，如何设置数据秩序的标准等问题都需要界定，目前各大社交平台对于点击量、浏览量、转发量等流量采取不同的评价标准，如果将数据秩序作为法益保护对象，如同数据法益独立化，刑法保护法益也会较为混乱。

3、数据信用说

相比于数据法益独立说和数据秩序说，数据信用说具有更高的说服力。数据作为数字经济时代的关键生产要素，其生命力在于真实性，保护数据不仅能够确保信息的有效性，也能够产生信任。在数字经济全面推进的当下，市场交易行为更趋于智能化和平台化，交易者交易的前提就是出于对信息和数据的信任，数据信用作为一种社会信用维系着社会关系的稳定，极大的影响数字经济的发展质量。诈骗类、伪造类犯罪其侵犯的最根本法益就是社会信用，刑法对此类犯罪予以严厉打击也是为了维护良好的社会信用秩序。流量数据反映了社会公众的认可度，数据造假将直接危害数字经济的基础秩序，数字时代的刑法应当提高对数据信用的规制，从而顺应数字经济发展的新趋势。

笔者赞同数据信用说，随着数字经济的发展，提高对数据信用的保护必将会对网络空间内的信用秩序维护起到重要作用。但是数据信用说的问题在于，我国目前尚未建立起一套具有操作性与普遍性的信用保护与评价机制。

四、应对路径：

如何有效规制暗刷流量行为

（一）坚持刑法谦抑性

本文虽然论述如何运用刑法规制暗刷流量行为，但并非主张完全运用刑罚手段，对该行为的整治应当坚持刑法的谦抑性，首先应选用非刑罚治理方法。暗刷流量作为网络空间之需发展的毒瘤，其原因也是多元的，因此其治理策略也应是多元的。暗刷流量其本质是数据造假，侵犯的法益是数据信用，破坏了网络信用评价机制，影响信息受众获取信息的真实性，仅通过刑罚难以起到较好的预防犯罪和社会治理效果，因此该行为需要企业、行业、媒体以及消费者开启社会共治模式，自发形成行业规则与秩序。

首先，网络平台是治理暗刷行为的重要力量。一方面是因为暗刷流量对于网络平台的冲击和伤害最大，另一方面是因为网络平台通常具有较高的技术支持，能够对于相关不法行为及时发现并予以纠正。其次，经营者也在治理暗刷流量中扮演着重要角色。当经营者受到虚假数据的影响而产生利益损失时，既可以向商家提起民事诉讼，也可以向工商行政部门举报，追究其行政责任。再次，行业内应当建立更科学的信用评价机制，除去浏览量、点击量等常规指标外，可以提供更多元的评价指标，从而让信息受众能够对商品和服务进行更为全面的判断。

（二）构建数据信用法益

从社会治理角度看，首先，失信问题是目前社会治理的重要课题。失信行为不仅会严重制约市场经济的健康发展，还会损害社会道德，信用的法治化是将信守承诺的道德责任转化为法律责任，使其具有确定性、程序性和可追责性，体现了制度化水平和规范性程度的差异。其次，通过法律保护信用已经纳入我国的立法规划。中共中央曾提到“探索完善社会信用体系建设相关法律制度，研究制定信用相关法律法规”，多地方省市也先后出台了地方性的信用法规，可见信用保护工作已经逐步开展。再次，我国目前虽然在民法上有诚实信用原则，但是在刑法上并没有将信用作为一种受普遍保护的法益。结合数字经济的要求，将数据信用作为法益保护刻不容缓。

（三）增设妨害数据信用罪

根据前文所述，基于行为性质将暗刷流量区分为手段行为和目的行为，手段行为可以根据刑法的现有规定进行规制，但是在目的行为规制中，不涉及虚假评价和虚假交易的恶意刷量、不破坏计算机系统及平台安全的虚假刷量行为尚无法规制。针对这一空白地带，很多学者建议增设新罪名，例如“危害信用罪”、“伪造数据炒信罪”等罪名对此种行为进行规制。笔者认为基于该行为侵犯的是数据信用法益，应当对此增设新罪名予以打击，可以在《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中“扰乱公共秩序罪”中增设“妨害数据信用罪”，该罪名应具有以下特点：

• 一是要以营利为目的。对于一段时间内反复持续的刷量的行为应当加大打击力度，这样可以更加精准的打击规模化的以刷量为职业的流量黑灰产，同时也可以避免将偶发的粉丝为偶像打榜、微信朋友圈拉票点赞等个人情感的活动纳入其中。
• 二是有组织性地扰乱数据信用秩序。有组织性的刷量行为才能制造大量的虚假数据，但是需要达到让信息受众怀疑数据真实性的效果，如何界定数据之“假”，需要根据数据体量、真实感受等多方面来判断。
• 三是情节严重才能够罪。正如前文所讲，对暗刷流量还是坚持刑法谦抑性，将非刑罚手段作为解决问题的首要方法。在处理犯罪分子时，应当对流量黑灰产的组织者或直接负责人进行刑事处罚，同时因为普通刷手主观恶性和客观危害较小，可以优先对其进行行政处罚或者批评教育，如果仍不悔改再追究刑事责任，从而实现宽严相济的刑事政策。

结 语

以真实数据为基础的数字经济就是实体经济，因此法律必须对数据的真实性和有效性进行保障，对流量黑灰产等破坏数据信用的行为严肃查处。中国的数字经济发展已然走在世界前列，我国应当把握好时代机遇，在数据信用等新型法益保护方面贡献中国智慧。

*为方便网络发布，已删除脚注

来源丨上海市普陀区人民法院

文字 | 张笑月

责任编辑丨张巧雨

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