我国对外汇实行强制管理制度，任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定的场所进行。根据全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的规定，在国家规定的交易场所以外买卖外汇、扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。《外汇管理条例》的规定，非法买卖外汇主要包括倒买倒卖外汇、变相买卖外汇等情形。

本文针对“对敲外汇”所涉非法经营相关法律问题予以解析，并就实务中的司法倾向和观点，重点阐述。

主要目录：

第一，主要法律规定、司法解释；

第二，对敲外汇的概念；

第三，非法经营罪法律问题；

第四，情节严重与情节特别严重的情形；

第五，洗钱罪法律问题；

第六，想象竞合犯处罚原则；

第七，律师辩护主要观点；

第八，对敲外汇司法案例。

具体内容：

一、主要行政法规、司法解释

1、国务院《外汇管理条例》；

2、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》；

3、中国人民银行《支付结算办法》；

4、国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》；

5、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；

6、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下“非法买卖外汇解释”）。

二、关于对敲外汇的概念

依法惩治涉“地下钱庄”犯罪 维护金融市场秩序---最高人民法院刑法三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就涉地下钱庄刑事案件司法解释答记者问：

实践中，地下钱庄非法买卖外汇主要有较为传统的以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为和当前常见的以境内外“对敲”方进行的资金跨国（境）兑付的变相买卖外汇行为。

倒买倒卖外汇，是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率价差。此类钱庄俗称为“换汇黄牛”。

变相买卖外汇行为，是指在形式上上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇，以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。

资金跨国（境）兑付是一种典型的变相买卖外汇行为，跨国（境）兑付型地下钱庄，不法分子与境外人员、企业、机构相勾结，或利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。这类地下钱庄又称为“对敲型”地下钱庄，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账来实现“两地平衡”。

现在多数地下钱庄的主要业务是资金跨国（境）兑付，导致巨额资本外流，社会危害性巨大，属重点打击对象。

三、关于“对敲外汇”非法经营罪法律问题

1、《刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一的，扰乱市场秩序，情节严重，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

2、《非法买卖外汇解释》第二条：违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

四、关于“非法买卖外汇行为”情节严重与情节特别严重情形

（一）非法买卖外汇行为情节严重情形

《非法买卖外汇解释》第三条：非法从事资金支付结算业务或非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：

1、非法经营数额在五百万元以上的。

2、违法所得数额在十万元以上的。

3、非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得在五万元以上，具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：

（1）曾因非法从事资金支付结算业务或非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；

（2）二年内因非法从事资金支付结算业务或非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；

（3）拒不交代涉案资金去向或拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；

（4）造成其他严重后果的。

（二）非法买卖外汇行为情节特别严重情形

《非法买卖外汇解释》第三条：非法从事资金支付结算业务或非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”：

1、非法经营数额在二千五百万元以上的。

2、违法所得数额在五十万元以上的。

3、非法经营数额在一千二百五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。

五、关于洗钱罪法律问题

（一）洗钱罪的七类对象

毒品犯罪；黑社会性质的组织犯罪；恐怖活动犯罪；走私犯罪；贪污贿赂犯罪；破坏金融管理秩序犯罪；金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益。

（二）洗钱的具体行为（客观行为）

提供资金账户的；将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；通过转账或其他支付结算方式转移资金的；跨境转移资产的；以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

实务中，设置空壳公司账户、地下钱庄都是常见的洗钱形式，A就是通过提供资金账户，帮助B进行资金转移，属于明显的“洗钱”行为。

（三）洗钱的人是否明确案涉资金的来源

若是洗的是他人的钱，那只有明知是上述七类犯罪所得还继续进行转移的，才能构成洗钱犯罪。

若是洗的是自己七类犯罪所得的钱，统一构成洗钱罪。《刑法修正案（十一）》已将自洗钱纳入洗钱罪的范畴。

（四）洗钱罪的法律后果

《刑法》第一百九十一条：为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款规定处罚。

六、关于想象竞合犯处罚原则

《非法买卖外汇解释》第五条：非法从事资金支付结算业务或非法买卖外汇、构成非法经营罪，同时又构成刑法第一百二十条之一规定的帮助恐怖活动罪或者第一百九十一条规定的洗钱罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。

司法实践中，对于地下钱庄实施非法从事资金支付结算业务或非法买卖外汇行为，通过转账或其他结算方式协助资金转移，或者协助将资金汇往境外，构成非法经营罪，同时又构成洗钱罪或帮助恐怖活动罪，按照竞合犯处罚原则，依照处罚较重的规定定罪处罚，而非数罪并罚处罚。

七、律师辩护观点

（一）单位犯罪辩护。由于非法经营罪，除了自然人作为犯罪主体之外，单位亦可作为该罪的犯罪主体。据此，作为辩护人应当充分作单位犯罪辩护，并提供证据证明案涉行为只是极少业务行为，并非主要业务或主要营收。如提供合法合规的买卖合同、商贸贸易合同等，排除《最高人民法院关于单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”之规定适用。

（二）从轻或减轻，并免于刑事处罚辩护。《非法买卖外汇解释》第八条：“符合本解释第三条规定标准，行为人如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或免于刑事处罚”之规定，对于情节严重，而非情节特别严重情形，辩护律师应当作从轻或减轻等从宽处罚辩护。

（三）是否具有从犯情节。嫌疑人（被告人）在案涉行为中，只是普通业务人员，或受单位安排或指派从事工作，领取固定工资，并非公司的组织、指挥、管理人员或骨干成员的，起辅助或次要作用。《刑法》第二十七条：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚”。

尤其是，刚毕业不久参加工作的大学生，勤工俭学员工、实习生等，应当作从犯辩护。

（四）非法经营数额认定辩护。实务中，对于案涉行为的非法经营数额，均以审计报告或司法会计鉴定报告作为认定意见，但该些鉴定意见（审计报告）有些并未扣除重复计算（买卖外汇金额重复或多次计算），或并非嫌疑人参与的期间发生，或在嫌疑人离职后所发生的业务金额，缺乏客观性与关联性。辩护人对此应当提出予以扣除，或不予计算的辩护意见，争取作为情节严重辩护，印证不属于情节特别严重情形。

（五）是否具有自首或立功、坦白情节。由于自身与立功系法定的从宽处罚情节，辩护人对于案发过程，到案经过，以及指认主犯（协助抓捕起主要作用）的具体情形，建议检察院（法院）作出有利于当事人的从宽情节认定。

（六）是否具有退赃退赔及赔偿情况。最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第二百七十六条第二款，人民法院应当审查被告人是否具有法定量刑情节外，还应当根据案件情况审查以下影响量刑的情节：（4）被告人平时表现，有无悔罪态度；（5）退赃、退赔及赔偿情况；（7）影响量刑的其他情节。

（七）被告人羁押羁押期间表现良好。《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》第十三条，对于被告人在羁押期间表现好的，可以减少基准刑的10%以下。该些证据包括但不限于被告人所属的监室为文明监室（优秀监室），在该监室中作为管理人员（职员）等。该些证据可由辩护律师向检察院申请，由检察院向看守所或驻所检察官核实调取。

（八）预交罚金。司法实践中，对于在审查起诉阶段预交罚金的，亦可作为从宽处罚的优先考虑的有利情节。

（九）认罪认罚从宽处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》第十四条：对于被告人认罪认罚的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的30%以下；具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的，可以减少基准刑的60%以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。

（十）事实不清、证据不足辩护。尽管嫌疑人（被告人）违反国家有关外汇管理的规定兑换外汇给他人，但其外汇均来源本人或公司的货款，或正常的营业收入，指控其行为以牟利为目的，具有经营性质的证据不足，从而印证指控行为人涉嫌非法经营罪的事实不清，证据不足，且不符合起诉的条件。

八、关于“对敲外汇”非法经营罪司法案例

通过裁判文书网大数据，截止至2021年11月1日止，关于“对敲外汇”所涉非法经营案件的相关不起诉，与判决案例：

（一）“对敲外汇”不起诉司法案例

1、福建省福清市人民检察院，不起诉决定书（李某某非法经营）。案号：融检刑不诉【2021】64号

经本院依法审查查明：被不起诉人林某某因在香港的公司经营需将美金兑换成人民币，遂通过同案人马某甲（另案处理）以“对敲”的方式将美金兑换成人民币，具体方式为：被不起诉人林某某用其香港渣打银行的账户向同案人马某甲指定的香港银行账户汇入美金，再由同案人马某甲拉控制的马某乙的中国农业银行账户汇出人民币到林某某的中国银行账户。2019年7月9日至2019年10 月31日期间，被不起诉人林某某以上述方式先后11次与同案人马某甲非法买卖外汇，交易数额达人民币5138474元。

本院认为：被不起诉人林某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款规定的行为，鉴于其犯罪情节轻微，有自首情节，依照《中华人民共和国刑法》第三十七条、第六十七条第一款的规定，可以免除刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对林某某不起诉。

2、湖北省大冶市人民检察院，不起诉决定书（白某某非法经营案）。案号：鄂冶检刑不诉【2019】70号

经本院依法审查查明：当李某某收到胡某某转入对价的人民币，在扣除每兑换1美元高于中国银行外汇牌价0.004至0.005元人民币的获利后，将剩余人民币通过网银转账到白某某的个人账户（卡号43406219********和卡号45635117006********），白某某确认收到相应金额人民币后，在国内登陆**鞋业进出口公司离岸账户网银，将对价的美元转入李某某指定的**进出口、**电器等公司的收汇账户，以对敲方式完成买卖外汇的交易。

从2015年7月至2018年4月期间，被不起诉人白某某的个人账户（卡号43406219********和卡号45635117006********）收李某某从其个人账户（卡号为62270772********）通过网银转入的人民币51笔，累计51,933,100.00元，全部系跨境兑换美元所使用的资金。

本院认为：被告人李某某在境内勾结被不起诉人白某某，利用白某某开立在境外的银行账户，在境内用人民币兑付境外美元，以对敲的方式实施资金跨境支付结算，属于变相买卖外汇。被不起诉人白某某非法经营数额达51933100.00元人民币，非法买卖外汇数额巨大，扰乱了金融市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，涉嫌非法经营罪。

经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为黄石市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。被不起诉人白某某虽然违反国家有关外汇管理的规定兑换外汇给他人，但其外汇均来源于其本人经营的**公司的货款，证明其行为以牟利为目的、具有经营性质的证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对白某某不起诉。

（二）“对敲外汇”非法经营罪案例

1、上海市嘉定区人民法院，赵伟等非法经营罪。案号：（2021）沪0114刑初1048号。

上海市嘉定区人民检察院指控：2019年1月至2020年初，被告人赵伟、汪懿、邱佃荣、曹日勤、查卫东、刘桂林分别通过冯德明(已判刑)、俞康华(另案处理)等人，利用地下钱庄控制的银行账户作为境内外收付款账户，采用境内外对敲、两地平衡手法，在国家规定的交易场所以外从事非法买卖外汇业务并从中获利。

其中，被告人赵伟先后为程裕华、徐月艺、鲍昕昊等人非法兑换外汇金额共计人民币1300余万元(以下币种均为人民币)。被告人汪懿先后为任茂沈、张诗琪等人非法兑换外汇金额共计800余万元。被告人邱佃荣先后为徐向平、吴建宜、谢利萍等人非法兑换外汇金额共计600余万元。被告人曹日勤先后为方清、李世雄、梅焕、李丽雪等人非法兑换外汇金额共计500余万元。被告人查卫东先后为柳涛、韩少云、胡守锡等人非法兑换外汇金额共计500余万元。被告人刘桂林先后为巩成康、韩华明、陈勇、徐诚伟等人非法兑换外汇金额共计300余万元。

本院认为，公诉机关指控被告人赵伟、汪懿、邱佃荣、曹日勤、查卫东、刘桂林为谋取非法利益，违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，所控罪名成立。控辩双方认为，被告人赵伟主动投案自首，被告人汪懿、邱佃荣、曹日勤、查卫东、刘桂林均能如实供述自己的罪行，可以分别从轻处罚；被告人赵伟、汪懿等均认罪认罚，可以从宽处理的意见，均合法有据，本院予以采纳；结合被告人赵伟、汪懿等作案的时间、手段及其在非法经营共同犯罪中的具体作用，被告人刘桂林有前科等，本院在量刑中一并予以体现。

判决如下：1、被告人赵伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，罚金人民币一万五千元；2、被告人汪懿犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，罚金人民币八千元等)；3被告人赵伟、汪懿等违法所得，予以追缴。

2、上海市嘉定区人民法院，冯德明非法经营罪。案号：（2020）沪0114刑初1597号

上海市嘉定区人民检察院指控：2019年1月至2020年初，被告人冯德明为牟取非法利益，伙同吴鲜朋(另案处理)等人利用地下钱庄控制的银行账户作为境内外收付款账户，采用境内外对敲、两地平衡手法，在国家规定的交易场所以外从事非法买卖外汇业务并从中获利。在具体操作中，由冯德明招揽需要进行外汇兑换的客户，并将客户所需要的币种、金额和账户等信息通过微信发送给吴鲜朋，吴鲜朋等人确认后将收取人民币的账户发送给冯德明并转发客户，客户将需要换汇的人民币转入该指定账户，收款后吴鲜朋等人向客户指定的账户支付对应外币，从而完成外汇买卖。被告人冯德明等人通过上述手法，先后为其招揽的客户韩少云、胡守锡等多人非法换汇，折合人民币共计3亿余元。

本院认为，公诉机关指控被告人冯德明为谋取非法利益，违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，所控罪名成立。公辩双方认为，被告人冯德明如实供述罪行，可以从轻处罚；认罪认罚，可以从宽处理；公诉人认为，被告人冯德明有非法经营犯罪前科，在量刑中予以体现的意见，均合法有据，本院予以采纳。结合被告人冯德明作案的时间、手段及其在共同犯罪中的作用等，本院在量刑中一并予以体现。

判决如下:1、被告人冯德明犯非法经营罪，判处有期徒刑八年九个月，罚金人民币八十万元；2、被告人冯德明违法所得予以追缴。

综上所述，鉴于“对敲外汇”并没有法律的明确规定，是否涉嫌变相买卖外汇行为，是否涉嫌非法经营罪，或帮助信息网络犯罪活动罪等，实务中还是有争议的，这些也是辩护律师有利的辩护要点。

需要特别指出的是，对于案涉行为人具有收购、出售、出租信用卡，银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的，并非该案涉行为一定涉嫌非法经营罪。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第七条规定，该些行为可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为，涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。

有鉴于此，对于“对敲外汇”非法经营所涉的案涉行为，作为辩护律师亦可以做罪轻辩护，即“帮信罪”辩护。而“帮信罪”其法定性在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金，相比较非法经营罪的五年以下有期徒刑或拘役（情节严重情形）与五年以上有期徒刑（情节特别严重情形）量刑幅度，显然不同。