案件回放

2018年年初，单某学到通过赌博网站对刷赚取返利的方法。随后，单某伙同王某租赁某小区一居民楼作为工作室，从网上购买了30余台电脑和赌博软件，招聘杨某等10余人，每人每天上班之前发放参赌资金1万元，下班时收回，进行赌博。

2018年4月至11月，单某伙同王某等人从赌博网站获得返利100余万元。

山城区人民检察院在审查起诉过程中，针对单某和王某的行为该如何定性存在两种意见。

第一种意见认为

单某和王某主观上具有通过“对赌”这种虚假的赌博方式来骗取网站的返利的目的，客观上具有利用赌博网站系统漏洞，控制投注数额、控制赌博的输赢、进行虚假赌博、隐瞒骗取返利的行为，并获取赌博网站返利和奖励100余万元，该行为形式上为赌博，实质上是诈骗，应当构成诈骗罪。

第二种意见认为

单某和王某主观上以营利为目的，客观上具有成立工作室、招募员工、提供作案工具、提供赌资，并购买赌博软件，利用赌博网站的返利规则，组织他人真实地参与赌博、获取网站返利的行为。被告人单某伙同王某在较长时间内，以营利为目的，招募多人从事赌博工作，亦符合赌博罪中以赌博为业的特征，应当构成赌博罪。

2019年4月17日，山城区人民检察院以赌博罪对单某和王某提起公诉。2019年8月2日，山城区人民法院一审以赌博罪判处被告人单某有期徒刑1年2个月，并处罚金1万元；判处被告人王某有期徒刑1年，并处罚金8000元。山城区人民法院作出一审判决后，被告人单某和王某未提出上诉。

案件点评

赌博罪侵犯的客体是社会管理秩序而非他人财产权

山城区人民检察院原雨青

在本案中，被告人单某与王某的行为构成赌博罪。

首先，犯罪客体不同。单某与王某的行为具有社会危害性，该行为妨害了社会管理秩序。赌博通过赌事或博戏行为，以偶然的输赢来获取财物，侵害了公民以劳动或者其他合法行为取得财产的经济生活方式与秩序，是被我国社会所摒弃的。

单某与王某组织多人通过真实地参与赌博获利，让原本不具有赌博意愿的人参与到赌博中，让更多的人学到通过赌博谋利的方法，该行为破坏了社会风气，妨害了社会管理秩序，有社会危害性。而诈骗罪的犯罪客体是财产所有权。该案中，被告人单某的行为破坏了社会风气，侵犯的客体是社会管理秩序，不是他人的财产权。

其次，犯罪行为不同。赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为，本案中，单某和王某主观上以营利为目的，客观上实施了招募多人赌博并以此为业的行为。单某伙同王某成立工作室并提供犯罪场所，提供电脑等作案工具，纠集人员发放赌资并传授他们犯罪方法，让员工参与赌博并以此作为业，最后获利100余万元，该行为符合赌博罪的客观构成要件。

诈骗罪指以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相骗取他人数额较大的公私财物的行为。本案中单某没有虚构事实，只是利用了赌博网站返利的规则漏洞，只有当赌资流水总额达到一定数额时，才能从网站获取返利，而获取返利的前提是要按赌博网站的规则真实地参与赌博。单某与王某及其员工在参与网站赌博时，适用的是赌场的规则，每次对赌都会有输赢。只是其钻营了特定的赌博项目，控制了投注的数额以确保稳赢不输。因此，该行为不属于诈骗行为，而属于赌博行为。

法律条文

《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

《中华人民共和国刑法》第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

【开设赌场罪】开设赌场的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

来源：看鹤壁

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